(1)被拒绝开放的必需设施是否是市场竞争所必需的产品或服务(“必要性”);
(2)被拒绝开放的必需设施是否为具有市场支配地位的经营者所控制;
(3)被拒绝开放的必需设施是否具备被复制的可能性(“不可复制性”);
(4)被拒绝开放的必需设施是否能够被开放(“可开放性”);
(5)经营者拒绝开放必需设施是否存在合理理由 。
不过 , 这些要件的要求非常高 , 尤其是其中“不可复制性”的要求 , 我国学者大都认为可能所有的互联网平台都很难满足这种近似于市场唯一性的要求 。 甚至一些国外学者也认为 , 即便在在线搜索引擎服务中 , 市场力量强大如谷歌这样的平台也很难被认定为必需设施 。 因此 , 互联网封禁行为较难从必需设施的角度进行处理 。
三、歧视性的封禁行为
虽然封禁行为较难从必需设施的角度进行处理 , 但这并不意味着封禁行为无法被其他垄断行为类型涵盖 。
如前所述 , 平台间的互联互通不仅是互联网的设计理念 , 而且也会带来更多的用户流量 。 因此 , 互联网平台很难做到封禁其他所有的平台 , 而只提供自己或者与自己有关联关系的平台的服务 。 换言之 , 互联网平台无法将自己打造成为一个完全封闭的体系 , 完全不与其他平台互联互通 。
如此 , 在实施封禁策略的时候 , 互联网平台的行为表现方式往往是:封禁跟自己具有直接竞争关系的平台的服务 , 而与其他和自己具有弱竞争关系的平台进行互联互通 。
若是无差别性的全部封禁 , 则只能通过必需设施的路径进行处罚;但若是差别性的封禁 , 则会涉及《反垄断法》第17条第6项中的差别待遇行为 。 依据《反垄断法》第17条的语义进行解释 , 差别待遇行为必须符合如下四个要件:
(1)条件相同的交易相对人;
(2)交易条件的差别待遇;
(3)没有正当理由;
(4)排除、限制竞争效果 。
差别待遇的前三个要件往往比较容易分析 。 首先 , 虽然互联网行业存在赢者通吃的特征 , 但我国互联网行业竞争状况发展较好 , 极少出现某个互联网平台完全垄断的情形 。 只要存在竞争对手 , 就很容易发现“条件相同的交易相对人” 。
其次 , 互联网封禁行为的表现手法非常容易辨认 。 从目前的市场发展来看 , 主要就是不予直链与不予对接两种行为 , 因此“交易条件的差别待遇”也比较容易辨认 。
第三 , 对于“没有正当理由”这个要件 , 由于《电子商务法》对于互联网平台“服务协议”的透明度要求 , 互联网平台原则上需要对其封禁行为提供明确的合理理由 。 比如 , 腾讯就其不予直链的行为就发布了《微信外部链接内容管理规范》 , 其主要对强行法禁止的内容进行了封禁的限制 。 不过 , 此处的合理理由应当不包括以排除、限制竞争为目的的理由 。 比如 , 上述规范第16条规定:可以封禁与“与微信或其服务平台相似功能服务类内容”;这应当不足以被视为当然合法的理由 。
比较困难的是对第四个要件(排除、限制竞争的效果)的认定 。 《反垄断法》并非一概性地禁止所有的差别待遇行为 , 即便实施主体拥有市场支配地位 。 实际上 , 绝大多数的差别待遇行为都是合法的 , 并且也有助于社会福利的提升 。 《反垄断法》禁止的仅仅是能够产生排除、限制竞争效果的差别待遇 。
依据排除、限制竞争目的的不同 , 差别待遇行为可以分为两类:
第一类行为的目的是排除、限制直接竞争者的竞争 。 此类行为的主要表现形式是给予新老客户不同的待遇 , 吸引竞争对手的客户 , 以产生排除、限制竞争的目的;
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