快手视频|广告法苑 | 内容分享类“商业推广”的违法问题分析( 二 ) 财报

关于自媒体平台个人账号发布内容的广告定性问题，已有司法判决可供参考。根据（2020）京02行终1350号判决书，一审和终审法院都认为：涉案当事人通过个人微信公众号发布内容，主要以文字或图片形式介绍手术前后形像及效果对比，宣传其手术的治疗效果，特别是其个人公众号上留有“长按扫码预约面诊&手术”的二维码，及提供咨询及预约服务功能的设置，具有诱导浏览者购买服务的营销属性，以提高竞争力和公众的认可度。因此，在个人微信公众号上发布的文字及图片内容符合《广告法》规定的广告活动，应纳入《广告法》的调整范畴。
在此，需要区分消费者评价的权利和商业推广。消费者根据消费体验对消费的商品和服务进行评价是消费者的自由和权利，属于宪法中言论自由的范畴。《消费者权益保护法》赋予消费者监督权，消费评价是监督权的重要内容，《电子商务法》《网络交易监督管理办法》等法规明确规定了消费者有进行评价的权利。消费者的评价就是消费者的口碑，是其他消费者消费时的重要参考，也是知情权的重要内容。所以，监管执法时，不能将消费评价等同于商业推广。也正是由于两者较难区分，取证复杂，本着包容审慎原则，监管部门一直未对“软文”类行为采取措施。
内容分享类“商业推广”若贬损其他品牌，则涉嫌不正当竞争。部分内容分享类作品中，在体现某个品牌的产品优势时，经常拿其他品牌的竞品进行对比，看似在夸赞某个品牌，其实是在贬损竞争对手，对消费者造成误导。特别是第三方测评，部分测评者对同类产品的排名，看似合理，有凭有据。但是，对产品进行技术测试或者鉴定，在样品选择、送检、检测技术能力、设备要求、检测标准等多方面，都有严格要求，部分第三方测评在这些方面并不严谨，结果并不可信。换句话说检测行业是有门槛的，消费测评也不能随意。因此，虚假测评很可能造成商业诋毁，违反《反不正当竞争法》第十一条：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 ”广东省公布的2020年查处的反不正当竞争典型案例中， “小红花测评”因商业诋毁被罚10万元上榜。当事人通过微信公众号等多平台发布对某公司不利的检测结果，进而丑化其公司销售的商品形象、降低竞争对手商誉。
《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“网络用户或者网络服务提供者采取诽谤、诋毁等手段，损害公众对经营主体的信赖，降低其产品或者服务的社会评价，经营主体请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应依法予以支持” 。但是，真实合理的差评不等于商业诋毁。消费评价兼具客观和主观要素，只要消费评价不存在过激或者攻击性的言论，商家应对消费者针对其消费本身的评价予以必要的容忍。这一观点在诸多法院判决中得到确认。比如，消费者消费后不满意，在大众点评上发表“差评” ，某商家起诉至法院，要求对方删除评论、赔礼道歉、赔偿精神损失。法院经审理后认为，消费者对商品或服务质量享有公正评论的权利，商家对此应予以必要的容忍，涉案评价难以认定构成侵权，遂判决驳回原告诉讼请求。
《民法典》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，不得违背公序良俗。内容分享类“商业推广”有引导消费的作用，其内容应当真实，测评应当科学，不能为了商业利益弄虚作假，损害消费者权益。内容分享类“商业推广”确实能给消费者提供更多参考，帮助消费者更好地决策，但是必须以合法合规为前提。希望推广平台、品牌方、推广者能够遵守法律规定，更好地为消费者提供参考内容。