贸易型公司委托加工再出售贸易公司委托工厂加工贴牌 _生活百科

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客户公司曾经就这样一个纠纷咨询过我：深圳这家公司(A公司)与上海一家高科技公司(B公司)合作， B公司受一家美国品牌杀毒软件厂商(C公司)委托为D杀毒软件在中国的总代理，美国C公司拥有该软件的版权。上海B公司授权深圳A公司推广、生产、销售国内唯一的D软件单机版非光盘OEM版本。合作产品D软件为安全包，包含合同期内美国供应商C公司的升级版，产品形态为注册号(密钥) 。
根据上海B公司与美国C公司的经销协议， D产品的CD(光盘版)在中国生产上市。根据上海B公司与深圳A公司的合作协议，深圳A公司设计生产了D产品的非光盘版(u盘) ，并根据与上海B公司签订的购销协议，汇出了首付款的30% ，但上海B公司在合同交付之日后并未发送协议提供的互联网安全套件软件的许可证号密钥。这影响了深圳A公司产品的上市，深圳A公司在产品生产过程中与下游经销商签订了1080套订单，面临延期交货被索赔的危机，加上该产品前期的生产和办公投入，造成了上百万的经济损失。
上海B公司经深圳A公司多次催告仍不履行合同的原因是深圳A公司产品侵权，其包装设计相同但未经其认可。其实真正的原因是深圳A公司的产品比上海B公司的产品包装质量和性价比更高，上海B公司担心其产品会受到深圳A公司产品的冲击。
本次经济纠纷属于违约性质，但涉及到许可使用、侵犯专利权、商标权、著作权等复杂的法律问题。
一、 OEM模式的行业背景
代工是世界上流行的灵活的商业模式。随着社会分工的进一步加剧，在现代商品经济中，生产者为了扩大产品产量，增加市场份额，降低制造成本，缩短运输时间，节约开发周期，选择一些有生产能力和相应生产条件的企业在全球或当地市场进行代工。
OEM是OriginalEquipmentManufacturer的英文缩写，意为原始设备制造商，也指固定品牌、OEM或OEM下的生产。名牌产品的拥有者利用自身的品牌优势、技术优势和销售优势，将产品委托给有生产能力的厂家按照自己的标准进行加工生产，然后以品牌拥有者的名义销售给市场。在OEM模式下，这种委托他人生产的合作模式就是OEM ，承担产品加工任务的厂商称为OEM厂商，其生产的产品就是OEM产品。这种新分工的结果是双赢。
与OEM相关的合作模式是ODM(原始设计制造) 。它可以为客户提供从产品研发、设计制造到后期维护的所有服务。客户只需要向ODM服务商提出产品的功能和性能，甚至只需要提供产品思路。
OBM(originalBrandanfactuce)是从OEM和ODM发展而来的，这意味着制造商创建自己的产品品牌，用自己的品牌生产和销售产品。也就是铸造厂经营自己的品牌。因为代工厂必须有完善的营销网络来支撑OBM ，渠道建设的成本很高，耗费的精力也远高于OEM和ODM ，经常会和自己的OEM和ODM客户发生冲突。通常，为了保证大客户的利益，铸造厂很少大张旗鼓地做OBM 。有人认为，收购现有品牌，通过特许经营获得品牌，也可以视为OBM的一部分。
代工的特点是技术、资金、市场，只有生产。所以严格来说，我认为深A公司和沪B公司的合作模式应该是OBM模式，因为不仅是代工生产，而且美国C公司的D产品注册商标和深A公司自有品牌都在其产品包装上做了标注。而且A公司有自己的销售渠道，只是“借鸡下蛋” 。借助美国C公司的品牌优势和D产品的先进专利技术，体现了为实际商品的最终价值合理配置资源的原则。
在亚洲，日本企业为了快速占领市场，降低生产成本，首先采用了国际代工的生产贸易形式。“亚洲四小龙”的腾飞也源于代工。其中，台湾省已经成为全球最大的PC代工基地，印度通过代工成为全球最大的计算机软件出口国。康柏总裁法费尔说：‘用最直接的
的方式赚钱！" ，并公开表示要省去那些所谓的资产（厂房、设备、办公楼等）带来的负担。可以说： OEM造就整个IT产业！微软、IBM等国际上的主要大企业均采用这种方式。
二、OEM合作模式的法律关系
有学者认为， OEM是一种加工承揽关系。承揽合同是指承揽人按照定作方的要求完成一定的工作，交付一定的工作成果，定作方接受工作成果并给付报酬的合同。要求他人完成一定加工行为的品牌拥有方是定作方，按他人要求从事一定产品生产的一方为承揽方。
另外一种观点认为OEM是一种委托加工关系，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。我认同这一种观点。OEM模式下的委托加工关系较之一次性的加工承揽关系复杂许多。
在《中华人民共和国合同法》中，承揽合同属于完成工作成果的合同，委托合同属于提供劳务的合同。两者的区别还在于在承揽关系中，未经定作人同意，承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成；而在委托关系中，受托人可以进行转委托。
深圳A公司并没有自己的生产线，它在取得上海B公司的授权后，委托另一家生产企业进行生产，其作为受委托人对转委托的第三人的行为承担责任。
三、 OEM合作模式合同所涉法律问题
在深圳A公司提供给我两份合作协议中，我发现深圳A公司和上海B公司的协议比上海B公司与美国C公司的协议简单的多，这也是这次合同纠纷的产生根源。美国那份经销协议中将容易产生争议的包装、说明书、宣传材料的审核、技术支持、商业秘密的保密制度、与合同第三方产生纠纷的责任承担、知识产权的许可使用以及合同纠纷的仲裁解决方式及地点等问题均有详尽而明确的规定。而国内这份ＯＥＭ合同中合同性质界定不清、具体操作事项模糊、管辖权约定不明，许多合作中的重要事项都没有提及。
根据合同的相对性原则，这两份合同是两份独立的合同，只对合同的签订双方有效。尽管美国的合同条款很详细，但是只对美国C公司和上海B公司有效，而对深圳A公司和上海B公司的合同不产生影响，国内这两家公司产生纠纷也不能援引美国那份合同的规定。
国内这份合同没有规定深圳A公司的产品的包装设计是由上海B公司提供还是由深圳A公司自己设计但必须经过上海B公司审核通过，还有产品价格由谁来制定，正因为此，上海B公司以其与美国公司的合作方式来要求深圳A公司，而深圳A公司则认为合同中并未对这些有硬性要求，就可以不经上海B公司同意自主决定。
我国现在还没有关于OEM方面的任何的专门法律法规，根据合同法的自愿原则和民法的“法无禁止即自由”的原则，这种合作模式完全取决于双方的自由约定，如果双方没有约定的事项，只要没有违反法律的禁止性规定，一方的合同约束范围外的任何行为，都不能视为违法或违约行为。所以，上海B公司拒绝发货的抗辩理由于法无据，属于违约行为。如果当初在合作协议中将这些问题白纸黑字的写清楚，就不会有现在的麻烦了。
在国内这份合同中的纠纷解决条款中，写着“任何一方均可提请仲裁委员会仲裁或双方所在地法院提起诉讼” ，而仲裁与诉讼是两种途径不能同时选择，并且合同的诉讼地只能做单一明确的选择，否则就只能适用民事诉讼法的“原告就被告”的管辖原则到被告所在地起诉，这对作为原告方的深圳A公司显然不利。

四、OEM合作模式下的知识产权问题
在OEM中涉及注册商标、专利、著作权的，在合作前都应审查权利法律状态，在签订合同时应明确这三种知识产权的使用权。
专利的实施许可权分为独占许可、排它许可、和普通许可三种方式，为避免日后发生纠纷，都应在合同中明确。
在OEM中，往往需要同时在产品上加贴委托方要求贴附的商标。因此，在加工的过程中使用他人的商标，属于商标使用许可范畴。在这种关系之下，委托方是许可方， OEM厂商是被许可方。许可他人使用注册商标是《商标法》规定的商标权人的一项重要的权利内容，作为许可方必须是注册商标的所有权人或其委托代理人。是否披露实际的加工制造者应当由委托方自行决定或者与受托方协商决定，属于经营者的自主经营权范畴。国家质量监督检验检疫总局《关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识、标准有关问题的通知》中就明确规定，委托生产的，委托方可以自行选择标注方式。但也有观点认为，目前国内许多企业定牌生产的产品未注明生产产地，这与《消费者权益保护法》是相违背的，有欺骗消费者嫌疑， OEM中的商标标注应严格遵守《产品质量法》、《反不正当竞争法》等法律规定。这在司法实践中是有争议的。
另外，根据我国相关法律的规定，在委托生产过程中产生的知识产权，如果在委托协议中明确约定归哪方所有，就按照委托协议执行；如果在委托协议中没有具体约定，一般情况下这部分知识产权将由受托者所有。
五、OEM模式下的法律缺陷
法制社会，有法可依，有法必依，市场竞争自有其游戏规则。
OEM是一种全球盛行的经营方式,但目前企业在OEM中存在着诸多合同及知识产权上的法律问题。OEM须从法律上规范企业的OEM行为,以减少损失及纠纷的出现。目前， OEM在中国的发展环境还相当不成熟,存在着法律法规相对滞后、法律规定之间相互冲突,以及国内企业缺乏法律意识等问题,阻碍了OEM推动我国对外经济发展的进程。
OEM产品知识产权纠纷的复杂性，在我国目前的司法实践中表现更加突出，不同的权利纠纷，不同的管辖地，不同的产品行业， OEM厂商受到了法律差异迥然的待遇，承担了不同的法律责任。
鉴于此，希望国家尽快出台相关法律法规，使OEM合作模式下的品牌所有者、中间商、加工生产企业都可以在这一价值链中找到自己的位置，获取丰厚利润。
本文参考文献：
施晓林，《企业贴牌生产（OEM）过程中的法律问题》。
马忠法，龚文梅，王春业，《订立OEM协议过程中应注意的法律问题》。
张志勤，《OEM合同若干法律问题研究》
【贸易型公司委托加工再出售贸易公司委托工厂加工贴牌】刘楠，《OEM中的知识产权问题及应对》。

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